emc易倍体育为了解决诸如刑民司法程序的关系与适用顺序，民事纠纷与刑事犯罪的界限划分，如何避免司法机关随意插手经济纠纷，保障当事人权利得到充分救济等现实问题，帮助深圳市律师更好的办理刑民交叉案件相关业务，深圳市律师协会首届刑民交叉法律专业委员会起草本《律师办理刑民交叉法律业务操作指引》，供实务参考。（Jlls）

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　　“刑民交叉案件缘起于实践，在实践中又缘起于程序。” 但随着刑民交叉案件领域的深入研究，刑民交叉问题从一个程序问题，逐渐扩大至实体和程序两大领域，目前我国理论界及实务界均认为刑民交叉法律研究不能仅仅从程序的角度来考察，而应当坚持实体和程序的双重视角。基于刑民交叉问题普遍地存在于民间借贷、商业交易、金融服务等民商事领域，其中既涉及到程序问题，又涉及到实体问题，还涉及到刑事追缴、责令退赔与民事救济等一系列问题。因此，为了解决诸如刑民司法程序的关系与适用顺序，民事纠纷与刑事犯罪的界限划分，如何避免司法机关随意插手经济纠纷，保障当事人权利得到充分救济等现实问题，迫切需要理论界和实务界的进一步总结研究，尤其是司法从业人员的实践摸索。

　　鉴于以上现实情况，为了帮助深圳市律师更好的办理刑民交叉案件相关业务，根据深圳市律师协会工作规划，由首届刑民交叉法律专业委员会起草本《律师办理刑民交叉法律业务操作指引》。

　　制定本《操作指引》的目的系为规范深圳市律师办理有关涉及刑民交叉案件法律业务，提高深圳市律师办理专业业务的服务质量和水平，特别是为使更多的律师能参与刑民交叉案件研究和实务活动中，更好地维护委托人的合法权益。鉴于此，深圳市首届刑民交叉法律专业委员会特制定本《操作指引》，供深圳市律师参考。

　　所谓刑民交叉案件，又称为刑民交织、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互直接存在交叉、牵连、影响的案件，以及根据同一事实所涉及的法律关系，一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的“难办案件”。

　　1.3.1.4同一概念，在民法与刑法中不应出现相悖的理解，对一般违法性的认识应在各部门法中得到统一。

　　1.3.2.1只有法益在民法和行政法保护不力或保护无效的情况下，刑法才能介入。

　　“同一事实”，应理解为生活(自然)事实，是构成讼争事实之自然性的基本事实，不应是法律事实。

　　1.4.1首先是从行为实施主体的角度判断：“同一事实”指的是同一主体实施的行为，不同主体实施的行为不属于同一事实。要特别注意的是，法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为，应当由法人承担相应的民事后果。如果法定代表人、负责人以及其他工作人员构成犯罪，但法人本身不构成犯罪的，鉴于犯罪行为的主体与民事行为的主体属于不同的主体，一般不宜认定为“同一事实”。

　　1.4.2 其次是从法律关系的角度进行认定：如，刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的，一般可以认定该事实为“同一事实”。实践中，侵权行为人涉嫌刑事犯罪，被保险人、受益人、其他赔偿权利人请求保险人支付保险金；主合同的债务人涉嫌刑事犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的，因涉及不同的法律关系，均不属于“同一事实”。

　　1.4.3 最后从要件事实的角度认定。只有民事案件争议的事实，同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于“同一事实”。如当事人因票据贴现发生民事纠纷，人民法院在审理过程中发现汇票的出票人因签发无资金保证的汇票构成票据诈骗罪，但鉴于背书转让行为并非票据诈骗犯罪的构成要件，因而民事案件与刑事案件不属于“同一事实”。

　　1.5.1基于对是否属于“同一事实”的认定，从而导致该适用何种刑民交叉案件审理程序，可分为：

　　不是同一事实分别引起刑事责任和民事责任，但彼此之间存在牵连。一般出现于“刑民并行”或者“先民后刑”类型的刑民交叉案件之中。

　　同一事实分别引起刑事责任和民事责任。一般出现于“先刑后民”类型的刑民交叉案件。

　　来源于“法秩序统一原则”，主要表现为民法中的行权行为对刑法中犯罪评价的制约以及刑事判决既判力对民事法律行为效力的影响。

　　包括程序上的冲突和实体上的冲突，程序上的冲突主要包括管辖冲突、既判力冲突、时效冲突、执行冲突等；实体上的冲突主要表现为实体法律规范对同一行为的评价产生矛盾的冲突。

　　民事责任和刑事责任，在具备某些法定条件下可向另一种责任进行转换。例如交通肇事罪向民事赔偿责任的转换。

　　狭义的刑民混同指的是权利上的混同，即一个权利在民法和刑法中都有体现，从而导致了权利的重合，具有代表性的有：紧急避险、正当防卫和亲告罪等。而义务上的混同不属于刑民混同形态的研究对象，其本质上属于刑民竞合的形态。

　　基于刑民交叉案件的复杂程度和特殊性，律师在办理刑民交叉案件时，应遵循如下原则：

　　该原则要求律师在办理刑民交叉案件时，对相关的民事法律规范和刑事法律规范都要有充分的了解，要同时具备刑法思维和民法思维，熟练掌握民事诉讼程序、刑事诉讼程序和执行程序，以完备的知识储备对案件进行整体分析，以最优方案帮助当事人解决问题；对可能同时涉及多个办案机关的沟通协调，做好规划和计划。

　　律师在办理刑民交叉案件时要时刻谨记将维护当事人合法诉讼权利和其他合法权益为办理案件的出发点，全面制订诉讼策略，切实、有效地维护当事人的实体权利；同时，对办案机关阻挠、干扰当事人程序权利的行为，依法予以维权。

　　律师在办理刑民交叉案件中，应当严格遵守《律师法》《深圳律师执业规范指引》《深圳市律师职业道德守则》等规范，同时依约履行委托合同中的职责，不得损害委托人利益，保守委托人秘密，依法依规从事律师代理活动。

　　2.1.1涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。

　　2.1.2正在审理民商事案件的人民法院发现涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。

　　2.1.3除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。

　　人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第153条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，商事案件应当继续审理。

　　恢复审理的，不必撤销原裁定，从人民法院通知或准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止审理的裁定即失去效力。

　　2.2.1对权属有争议的案件，需应由民事诉讼审理结果确定权利归属。司法中常见的权属争议有：股权、林权、知识产权、人身权等；

　　2.2.2损失无法确定(如：侵犯商业秘密行为)，需要由民事诉讼程序确定损失金额的。

　　2.3.1主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；

　　2.3.2行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；

　　2.3.3法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；

　　2.3.4侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；

　　2.4.1被害人以人身权利受到刑事犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

　　2.4.3附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

　　2.5.1先刑后民或刑事附带民事诉讼的审理模式下，刑事裁判中对事实的认定，在民事诉讼中具有既判力和预决力emc易倍体育。

　　2.5.2刑民并行的审理模式下，刑事裁判所认定的事实，对民事诉讼没有既判力和预决力。

　　2.6.1先民后刑的审理模式下，民事裁判认定的基本事实，是刑事裁判认定犯罪构成要件事实的前提条件时，民事裁判认定的基本事实的既判力应当及于刑事诉讼。

　　2.6.2经济案件中，民事调解或一方当事人自认的数额，不得直接适用于刑事审判活动中。

　　2.6.3基于法治秩序统一性原则，民事诉讼审理后认定行为人的不法行为证据不足，除非刑事审判中有足够证据可以推翻原民事裁判事实的，一般不能认定为犯罪。

　　2.7.1在先刑后民的审理模式下，刑事诉讼中对犯罪构成要件事实认定所采信的证据，在民事诉讼中可以直接认定。

　　2.7.2除先刑后民的审理模式外，刑事诉讼中的被告人做出的对民事诉讼原告有利的供述与辩解，可以作为免证事实。

　　2.7.3除先刑后民的审理模式外，刑事诉讼中的视听资料、鉴定意见，在民事诉讼中可以直接采信。

　　2.7.4除上述情况，刑事诉讼中的证据仅具有证据效力，应按照民事证据规则emc易倍体育，重新进行审查和评价。

　　本章主要对刑法中典型犯罪的犯罪构成加以分析，用以区别与其相关或者相类似的民事行为，以达到帮助深圳市律师在实体上从出罪的角度，能够对相关事实做出准确判断的目的。

　　3.1.1.1《刑法》第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金（后续条文略）。

　　3.1.1.2《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条至第三条（略）

　　3.1.1.3《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条 本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。

　　第四条 本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四） 中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

　　前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

　　3.1.1.4《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条 关于非法集资的“非法性”认定依据问题：人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

　　3.1.1.5《防范和处置非法集资条例》第二条 本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。

　　3.1.1.6《商业银行法》第八十一条 未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　3.1.3.1非法性：我国金融法律、法规及司法解释规定的任何单位和个人未经有关部门批准而禁止开展的融资行为。

　　3.1.3.2公开性：包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

　　3.1.3.3利诱性：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，其本质为“保本加高收益”。但需注意的是，在民间借贷法律关系中，也存在“利诱性”的可能。

　　3.1.3.4社会性(不特定性)：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

　　对于因维稳需要，而将一些类似于因合法的股权集资等行为而引发的集资对象众多，数额巨大的民事纠纷(或集体)，先以“非法吸收公众存款罪”控制借款人的情况，律师必须严格的从罪与非罪的角度，保护当事人合法权益。

　　二罪在一定程度上存在竞合关系，应认为非法吸收公众存款罪是非法经营罪的特殊条款，非法吸收公众存款罪是非法经营罪的特殊形式。量刑上，非法吸收公众存款罪轻于非法经营罪。

　　3.2.1行为人须为持卡人，行为人作为登记持卡人将信用卡出借给他人使用，但行为人主观上不具有非法占有目的，客观上也未实施恶意透支行为，行为人与他人之间无共同的犯罪故意，不构成信用卡诈骗犯罪。

　　3.2.2 行为人向银行提供不实收入证明后，银行未尽审查义务，轻率发放零额度信用卡，行为人通过抵押担保获得银行信用透支额度金用于购物，以信用卡方式分期还款的行为，实质是抵押贷款行为，不属于以非法占有为目的的恶意透支行为。

　　3.2.3银行出具的相关手续中没有约定该信用卡透支期限，银行电话催收记录也不能证明银行履行了催收告知义务。因此行为人虽然使用该信用卡透支数额较大，但不能认定为刑法规定的“恶意透支”。

　　3.2.4行为人与他人在平等、自愿的基础上达成了真实交易，尽管该交易因评估、拍卖程序导致暂未变现，但是其欲通过出售物品偿还透支款的行为客观存在，其客观行为能够反映其主观方面无非法占有的目的。

　　3.2.5无证据证实实际持卡人将透支未还情况、银行催收告知登记持卡人，登记持卡人并无透支行为及被催收，认定行为人构成信用卡诈骗罪的证据不足。

　　3.2.6行为人在信用卡严重逾期后，一直积极与银行协商还款事宜，未有变更联系电话、变更地址等逃避催收的行为，因此其行为不能认定为“以非法占有为目的”，不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。

　　3.2.7现有证据不能充分证实行为人具有非法占有目的，认定银行二次有效催收的证据不足，导致信用卡诈骗罪的构成要件齐备与否处于不确定状态。

　　3.2.8行为人虽然有透支行为，且经发卡银行催收后仍不归还，但其行为没有《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定的任何一种情形，现有的证据不能证实行为人在主观上具有非法占有目的的犯罪故意，因此，不属于以非法占有目的的恶意透支，其行为不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件。

　　3.2.9双方之间属于借贷合同关系，且部分资金逾期未还的行为，属于民事调整范围，不属于超额、超时恶意透支行为，不构成信用卡诈骗罪。

　　3.2.10行为人申请信用卡时未提供正确的居住地址等，但其联系电话、身份信息是真实的emc易倍体育，不能仅因其超过规定期限，并经发卡银行催收后仍未归还即推定行为人具有非法占有的目的。

　　3.2.11行为人虽然以其名义申请了信用卡，但在案证据证明行为人并非是信用卡的实际使用人，且没有证据证明行为人与实际使用卡人之间具有共同非法占有的主观故意，不能认定构成信用卡诈骗罪。

　　3.3.1.1情节：(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；(二)死亡三人以上，负事故同等责任的。

　　3.3.1.2数额：造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。

　　对于只造成财产损失的过失犯罪，刑法保持谦抑性，如果有能力赔偿，或者赔偿部分损失后无能力赔偿的数额在30万元以下的，不构成犯罪。

　　3.4.1.1基于法秩序统一原则，刑法中的“占有”应理解为民法中的“所有”

　　3.4.1.2合同履行过程中，双方因商品的价格、质量等问题出现实质性争议，不能协商解决，一方据此未依约履行合同义务的，不能认定具有“非法占有目的”。

　　3.4.1.3更换经营场所、法定代表人辞职、更换手机号码等避而不见的躲债行为，不属于刑法第224条规定的“关于逃避债务而‘逃匿’的情形”。

　　3.4.1.4 客观上存在以合同的方式套取资金等行为，但提供了相应担保的，应认定行为人不具有非法占有目的。

　　3.4.1.5 能够还款而未还款，把资金挪作他用的行为是否必然属于“非法占有目的”下的合同诈骗罪。

　　3.4.1.6对于履行困难或不能履行的，应着重审查行为人是否存在真实的履行行为、是否积极创造履行能力、对于继续履行合同的态度、是否存在携款潜逃、挥霍财产等行为，从而排除非法占有目的。

　　3.4.1.7为应付追款，开具空头支票搪塞的行为是否构成合同诈骗罪或票据诈骗罪。

　　3.4.1.8行为人未履行合同的，应着重审查未履行的原因，对于签订合同时有履行能力，因经营不善等客观原因导致无法依约履行的，不能认定为合同诈骗罪。

　　3.4.1.9多重买卖中，行为人在签订合同时，有证据证明其有履约能力，并且后续有履约行为，不能认定行为人具有非法占有的目的。

　　3.4.2.1行为人虽实施了虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，但相对人并未因此陷入错误认识，其处分财产等行为系因自愿或其他原因，相对人财产受损与行为人的欺骗行为之间不具有刑法上的因果关系，行为人不构成合同诈骗罪。

　　3.4.2.2行为人虽有虚构事实、隐瞒真相等行为，但该行为对合同的实际履行并未产生实质影响，且行为人未对取得的款项进行挥霍，不构成合同诈骗罪。

　　3.4.2.3从客观行为上，在履行合同的过程中，行为人一方的实际投入已超出或与其应履行的合同义务相当的，应排除非法占有目的，不构成合同诈骗罪。

　　骗取贷款罪应符合诈骗罪客观方面的逻辑构造，即行为人采取欺骗手段，导致银行陷入错误认识，银行是基于错误认识而向行为人发放贷款。因此，即使行为人提供虚假材料，但在银行(或其具体经办的工作人员)是在知情的情况下发放贷款，不构成骗取贷款罪。

　　传统观点认为骗取贷款罪所保护的法益是国家对金融管理的秩序，但由于“金融管理秩序”这个概念过于抽象，有造成公权力过度介入私权领域的可能，因此，近年来理论界和实务界更倾向认为骗取贷款罪所保护的法益是金融机构的信贷资金安全。

　　行为人为自己的贷款提供了足额有效担保，即使行为人主观上具有“骗取”贷款的主观故意，因金融机构不存在重大损失的风险，故该骗贷行为亦不构成骗取贷款罪。

　　构成骗取贷款罪后，借款合同不必然无效，该借款合同的效力，应当从民事法律规范来判断。

　　3.6.1.1有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。(《中华人民共和国药品管理法》第九十八条)

　　3.6.1.2销售假药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）含有超标准的有毒有害物质的；（二）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；（四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的；（五）其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。本条规定的“假药”，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。(《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第十七条)

　　销售行为是指任何向不特定或多数人有偿转让的行为。对转让的方式则没有限制，无论公开或是秘密，也无论批量或是零售，都能够成立销售行为；同时，对如何支付对价也没有限制，可以是以钱物交易的形式，也可以采取以物易物的形式。

　　3.6.3.3出售未经批准而进口的药品，没有达到司法解释所规定的定量要求，相关行为仍不能作为犯罪来处理

　　3.7非法罪与买卖“玩具枪”“仿线是以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种。(《中华人民共和国管理法》第四十六条)

　　有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：

　　刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

　　对于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，必须根据有关的法律和司法解释加以规定，只有在有关的法律、司法解释明确地对某一种非法经营行为规定的情况下，才能认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如果在法律、司法解释中没有明确规定，就不得认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。同时，亦要考虑该行为与非法经营罪前三项行为具有相当的社会危害性和刑法处罚的必要性。

　　3.11.1.1为维护合法权益以威胁、胁迫方式获取高额赔偿款不构成敲诈勒索罪；

　　强迫交易罪，是指自然人或者单位，以暴力、胁迫手段强买强卖商品，强迫他人提供或者接受服务，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，情节严重的行为。

　　根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）2017年4月27日经公通字〔2017〕12号文修正》第二十八条的规定：以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成被害人轻微伤的；（二）造成直接经济损失二千元以上的；（三）强迫交易三次以上或者强迫三人以上交易的；（四）强迫交易数额一万元以上，或者违法所得数额二千元以上的；（五）强迫他人购买伪劣商品数额五千元以上，或者违法所得数额一千元以上的；（六）其他情节严重的情形。以暴力、威胁手段强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，具有多次实施、手段恶劣、造成严重后果或者恶劣社会影响等情形之一的，应予立案追诉。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》之规定：“利用信息网络威胁他人，强迫交易，情节严重的，依照刑法第二百二十六条的规定，以强迫交易罪定罪处罚”。

　　3.13.2情节恶劣的判断标准：虐待持续时间较长、次数较多；虐待手段残忍；虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重型患者实施较为严重的虐待行为等情形。

　　3.14.1“捏造的事实”是指凭空编造的不存在的事实。如根本不存在的债权债务关系，从未发生过的商标侵权行为等。如果民事纠纷客观存在，行为人对具体数额、期限等事实作夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于这里的“捏造”。以捏造的事实提起民事诉讼，是指通过伪造书证、物证、恶意串通、指使证人作假证言等手段，以凭空捏造的根本不存在的事实为基础，向法院提出诉讼请求，要求法院作出裁判。

　　3.14.2只要虚假诉讼行为妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，就可以构成虚假诉讼罪。

　　3.14.4“部分篡改型”的诉讼行为，不同于在不存在民事法律关系的情况下凭空捏造民事法律关系、虚构民事纠纷并向人民法院提起民事诉讼的“无中生有型”行为。“部分篡改型”行为不构成虚假诉讼罪，但行为人在提起民事诉讼之前或者民事诉讼过程中，有妨害作证、伪造证据等行为的，可以分别相应地构成妨害作证罪、帮助伪造证据罪。

　　应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定行为人明知的情形。

　　同时符合以下三个条件：（1）行为人购买赃物的目的是“自用”，主要是出于生活中使用的目的而购买，如购买自行车、摩托车等用来自己出行，购买高压锅用来做饭等等。一般情况下，购买生产资料如机器设备等用于生产经营的，不能认定为自用，自用的范围应严格掌握在生活用品范围内。（2）所购买赃物的价值，刚达到《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定的3000元至1万元的数额。“刚达到”，不能机械地理解为正好达到，而是超过不多。如某省制定的标准是3000元，那么，3000至4000元一般都可以理解为刚达到，但如果数额超过50%以上，即在4500元以上，一般不能认定为“刚达到”。（3）行为人认罪、悔罪并且退赃、退赔的。

　　国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。

　　4.2.1.对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理；应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。

　　对于此类案件，为确保当事人权益的最大化，代理律师应当尽早介入，从检察机关做出批准逮捕、公诉审查的阶段开始，就及时了解涉案当事人的处理趋势。对于未被作为被告人提起公诉的主体，可以在人民法院刑事立案后，及时提起附带民事诉讼，亦可以单独提起民事诉讼，争取将这些主体的退赔态度纳入刑事案件的总体评价体系中去。

　　民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任，不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。

　　4.3.2.1涉刑事裁判财产执行，如果被执行人同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，执行顺位是：（1）人身损害赔偿中的医疗费用；（2）退赔被害人的损失；（3）其他民事债务。指犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务，此时要注意需要债权人向人民法院主动提出；（4）罚金；（5）没收财产(含部分和全部没收)。

　　4.4.2非法集资、电信网络诈骗等涉众型刑事犯罪案件，查扣财产优先退赔：（1）非法集资案件中查封、扣押、冻结的涉案财物一般应当在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足以全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。（2）电信网络诈骗案件中，查扣的账户内资金，应当优先返还被害人，如果不足以全部返还的，应当按比例返还。

　　被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理，无法通过裁定补正的，异议人应当通过审判监督程序救济。

　　案外人依据《民事诉讼法》第234条提出执行异议被驳回，案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以向负责执行的人民法院提起执行异议之诉，并且可以在执行异议之诉中就执行标的物一并提出确权、给付请求，以排除执行。但案外人以被执行人为被告，就执行标的物另行提起确权、给付之诉的，法院一般不予受理。

　　具有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行：（1）据以执行的判决、裁定被撤销的；（2）被执行人死亡或者被执行死刑，且无财产可供执行的；（3）被判处罚金的单位终止，且无财产可供执行的；（4）依照《刑法》第53条规定免除罚金的；（5）应当终结执行的其他情形。(对于以和解方式执行结案，目前各地做法存在较大争议，有参考性的文件可参见《上海高院涉财产刑执行的意见》第36条)

　　5.1.2本《操作指引》亦适用于深圳市律师办理深圳市以外办案机关受理的涉及刑民交叉案件的诉讼、仲裁以及非诉讼等法律业务。