emc易倍体育说到网络立法，目前主要的还是处于探讨的阶段。这是因为，在中国，目前不仅网络法律是一个新事物，而且就连网络本身也还是很的事物。从法律的角度研究网络、规范网络，保护网络的发展，还是需要一个过程的。我们目前正处在这个过程的探索和刚刚开始阶段。

　　基本的情况是，一方面是在具体的立法上走出了一步。最近，国有有关部门对互联网的行政管理已经做出了几个管理规定。这是对互联网进行法律规制的一个尝试，也是探索性立法的第一步。这几个规定，属于行政法的范畴，是以部门规章的形式出现的，是一种级别很低的“法律”。它的性质仍然属于管理型的法规。还有，就是最高人民法院关于网络作品著作权的司法解释，这是一个司法解释性的文件，是对在互联网上发表或者使用作品如何处理著作权纠纷做出的如何适用法律的司法解释。这个司法解释所规定的内容，属于私法性质，是对网络主体权利的规定。另一方面，是在理论上的探索和研究。处于立法前期的准备阶段。在学者和专家的研究中，对网络法律法律的问题研究，已经达到了一定的程度，对立法的框架、立法的主要内容、应当建立的基本制度，已经有了初步的设想。但是，要想达到全面建设网络法的程度，还需要时日。因为网络本来就是复杂的，涉及到网络的法律问题更是复杂，对其认识，不是短短的几年就能够认识清楚的。

　　在考虑网络立法现状的时候，应当考虑进去现行法律的适用问题。有些人认为，现在的网络法律是一片处女地，没有法律进行规制；甚至认为网络世界是一个虚拟的世界，不能够适用现实世界的法律进行规制。这种看法是不正确的。任何虚拟的世界，都是建立在现实的世界之中的。虚拟的世界是有虚拟世界的特点，但是在基本的问题上，不能借口虚拟世界而逃避现实世界法律的约束。在现行的法律当中，有些规定对网络和网络行为是适用的。例如对网络作品的著作权应当适用著作权权问题，对网上进行电子交易应当适用合同法的基本规则的问题。以及在网络上侵权应适用侵权法追究侵权责任的问题，等等，都是不能回避的。在这一点上，没有任何疑问。

　　当然，应当考虑虚拟世界网络立法的特殊性。因此，制订一部专门的网络法律，势在必行。也正是因为如此，网络法律研究也就给予人们以研究的极大空间，学者、专家在这里可以大有作为，大展才华，为中国网络法律研究的繁荣做出自己的贡献。

　　网络法律是一个综合的法律，不是可以简单地划入公法或者私法的范围之中就能够解决的问题。这一点，与《商标法》、《证券法》等法律有所相似。

　　第一部分是公法的内容。这一部分的内容是对网络进行管理的行政法内容、对网络纠纷进行裁决的诉讼法内容和对网络犯罪行为进行规制和追究的刑法、刑事诉讼法的内容。它的作用，是使国家对网络依法进行管理，对侵害网络权利、违背网络义务的行为进行制裁和处理，维护社会的正常秩序，维护网络的正常秩序。当前制订的关于对网络进行规制的部门规章，属于这一部分的内容。

　　第二部分是私法的内容。这一部分的内容是从民法的角度，对网络主体、网络主体的权利义务关系（包括网站的权利义务、网民的权利义务、网站和网民之间的权利义务）、网络行为、网络违法行为的民事责任做出的规定。这种规定，是维护网络世界正常关系的必要条件，是网络主体正当行使网络权利，履行网络义务，依法实施网络行为的法律保障。这一部分，是维护网站和网民权利义务的法律的核心。网站和网民究竟享有什么权利义务，它们互相之间究竟有什么权利义务，都是急需立法规定的。例如，域名究竟是一种什么样的权利，其基本内容是什么，都属于这样的内容。另外。在网络上实施网络行为，应当符合什么样的条件，应当承担什么后果，承担的民事责任形式有哪些，都应当在这一部分中规定。

　　第三部分是网络利用的法律问题。其主要内容，就是对现实社会的人们利用网络的便捷和迅速，进行网络以外的活动做出法律规定，规定怎样进行这种利用活动，遵守哪些规则，出现争议应当依据怎样的规则进行处理，等等。网络利用形式，包括利用网络进行商务交易，利用网络进行新闻传播，利用网络进行社会交际，利用网络进行文学创造，利用网络进行远程教学，利用网络进行研究包括进行法律研究等等。这一部分就是要对这些内容进行规定，建立和维护利用网络的正常秩序。在这一部分的网络法律中。既有公法的内容，也有私法的内容。

　　正是由于网络法律具有繁杂的内容，所以它既不是单纯的公法，也不是单纯的私法，而是一个综合的法律emc易倍体育官方网站。在这一点上，网络法律与其他知识产权法的特点倒是十分相似的。

　　一是建立一部类似于《著作权法》、《商标法》或者《专利法》这样的法律，全面规定网络的法律问题，其中既要有上面所说的三个方面的基本内容，还要有详细的行为规范和权利义务关系规定。这是一部独立的法律。

　　二是在一些基本法中补充有关网络内容的规定。例如，要在诉讼法、刑法、行政法等法律中规定与网络相/

　　:请记住我站域名/关的内容。例如对黑客犯罪，在刑法中就应当规定其犯罪构成、刑罚幅度；在行政法中规定对网络违规行为的制裁和制裁程序，等等。

　　三是要建立配套的行政法规和部门规章，对网络法还要做出实施细则，使之成为一个由网络法为核心的，由基本法的相关内容为配套的，由行政法规和行政规章作补充的，由最高司法机关的司法解释作为法律实施说明的，这样完整的法律体系。

　　此外，在理论研究中，网络法律研究可以成为一个综合的学科，将网络法律问题都概括进去。之后，在每一个网络法律的分支中，都可以建立分支学科，各自有自己的体系，有自己的理论。

　　建立这样的一个庞大的网络法律和网络法律学理论体系，应当是十分壮观的。网络法律和网络法律学这座雄伟大厦，要靠大家的汗水来筑就。我们今天所从事的网络法律研究工作就是在做这个基础的工作。

　　在一个国家里，基本的法律都具有很长的寿命，行至久远，制定一部法律也要经过漫长时间的酝酿、起草、修订和颁布。在立法过程中，由于人文系统所具有的不可重复性，极端复杂性，立法者熟悉的局限性和立法的面向未来性的存在，决定了要求立法者为现在和将来均制定出确定的规则是不现实的，在逻辑上也是不可能的。为了使法律既具有确定性，又能适应不断发展、变化的社会，法律的制定必须是确定性和灵活性相结合，其具体方法就是在法律制定中有意设立不确定规定。这亲法律规定的不确定性就直接体现为法律的弹性，解决了立法者熟悉能力的有限性和熟悉对象的极端复杂性的矛盾，使法律制定了以一持万法网恢恢，疏而不漏的效果。

　　我国的民法是确定性和不确定性、精确性和模糊性的统一，在民法体系中，一般的民法规范、法条、概念大都是相对确定和精确的，而在民法基本原则部分则主要体现为不确定性、模糊性。从《民法通则》第3—7条来看，民法基本原则中的“平等”、“公平”、“社会公德”、“老实信用”、“社会公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用语、法律、哲学等多方面的含义。所谓模糊性是人们熟悉中有关对象类属边界和性态的不确定性。它包括内涵和外延两方面的不确定性。概念的模糊性由其内涵的不确定性造成，概念外延的不确定性是其内涵不确定性的结果。所谓模糊的法律概念是指一个本身可能存在多种理解，而立法者出于某种考虑未对其从法律规定或立法解释的方式确定其权威性含义的概念。根据不确定程度的不同，法律规定分为弱式和强式不确定性规定。法律规定是以法律概念加各种限制词、连接词和判定词组成。由于限制词的不确定造成的不确定规定的，为弱式的不确定规定。由于法律概念的不确定造成的不确定规定，为强式不确定规定。我国的民不基本原则是强式不确定规定，其来自于所使用的许多法律概念的不确定、模糊性。

　　民法基本原则还具有强制补充性，它是民事法律关系中存在的主动、抽象的补充条款。不论当事人有无非凡约定，民法基本原则的有关部分都当然地成为每一法律关系当然或补充的内容，是一种当事人必须履行的默示条款。也就是说，每一个民事法律关系都必须遵循民法基本原则，否事法律关系则是无效的。民法基本原则的这种强制补充性充分体现了国家干预原则。

　　民法基本原则的不确定性，强制补充性和衡平性具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则中模糊法律概念，立法者未以权威的方式确定其法律意义上的理解，以这种非明示的方式向法官提供了广阔的解释空间，以使其通过解释的方式，根据新的时代精神的需要补充和发展法律，并且成为法官在审判实践中的必须的工作。从这里可以看出，民法基本原则不确定性授予法官在民法具体规定提供的幅度和范围内行使自由裁量权。

　　民法基本原则的强制补充性以抽象补充规定的形式授权法官在案件的具体情况下，根据立法的一般精神将民法基本原则具体化为民事法律关系的具体补充规定，以实现民法基本原则的法律强制性。也就是说它授予了法官对当事人未予约定的事项运用自由裁量权提供补充性规定的权力。

　　民法基本原则的衡平性是有条件的。民法基本原则的不确定性和衡平性不可能同时出现。在民法基本原则的文字通过解释尚能应付需处理的新问题时，民法基本原则表现为不确定性，当用上述手段不足以解决需处理的新问题时，民法基本原则表现为衡平性规定，并且也授予了法官自由裁量权，由法官将民法基本原则作为衡平法，撇开具体法律规定来处理案件。

　　我国民法基本原则未设定十分具体的行为模式，人们对它的遵守往往是通过对体现在民法基本原则中一般要求的遵守来完成的。另外由于民法基本原则内容的抽象性，对当事人来说具体可操作性差，加之民法基本原则无保证手段部分，它的法律强制性除了通过具体的法律规范实现外，主要依靠法官在案件的审理过程中，对民法基本原则相应法律概念的解释和相应条款的强制性补充来实现。这也是民法基本原则授予法官以自由裁量权功能的明证。

　　法官的自由裁量权由来已久。在查士丁尼法典编纂之前，罗马法凭借着具有自由裁量因素的告示创设了债权让和、抵押制度、提高血亲地位；凭借着具有自由裁量因素的敕令建立了制度、简化了遗嘱形式；凭借着具有自由裁量因素的法学家、法官的解释达到了无需改变旧法规范，便能弥补旧法的不足，推动了罗马法的发展。罗马法模式的演变告诉我们摘要：什么时候适当吸收裁量主义，罗马法就兴旺发达，什么时候排斥自由裁量主义罗马法就没落。从我国民法通则来看，其共有156条，而最高法院在《有关贯彻执行中华人民共和国民法通则若干新问题的意见（试行）》就制定了200条，其中有许多条款并不是对民法通则有关规定的进一步界定，而是创立规则。最高法院通过制定各个民事法律的执行意见，公布其确定、援用和认可的民事判例、批复、进行司法解释等工作。为填补民法通则和其他民事立法的缺漏和盲区做了大量的创造性工作。而这一基础来源，则是法官进行创造性的司法活动。在我国台湾，最高法院的判例和司法解释在司法实践中起着重要功能，他们将判例和解释作为法律渊源适用。裁判纵然针对个案，但实际上扮演补充法律的角色。法律是一进化现象，受制于经常的变化，法律的环境发展之速度快于法律发展之速度。只有在其历史环境中才能得到适当的理解。法官的经验是法律原理的重要来源，而经验是法官从社会环境中得出的印象，“法律是经验和知识的集合体”。法院负有改造裁判依据的法律责任，法官应该进行创造性的司法活动，运用裁判解释来发展法律。

　　民法基本原则的不确定性和强制补充性要求法官能动地司法，在一定程度上行使自由裁量权。而法官的自由裁量权的核心则是裁判解释。在司法实践中，法官正确处理案件必须具备两个条件摘要：一是案件事实清楚，二是适用法律得当，要使案件获得妥当的法律适用，则必须要有妥当的法律解释。也就是说，使案件获得妥当的法律适用是法律解释追求的最终目的，因此，法律解释是法律适用的基本新问题，它贯穿于法律适用之中，台湾学者王泽鉴先生说过“凡法律均须解释始能适用”。

　　在适当法律过程中，经常碰到如下情况，一是法律条文的语言文字和法律规定的内容之间存在着矛盾，且当事人间的理解有歧义；二是由于法律制定时的不周延性，存在着应当规定的具体新问题没有规定或已有的具体法律规定违反立法目的或法律的基本原则；三是民事法律当事人应当约定的法定条款而未约定或法定默示条款解释不一。例如，民法通则第58条有关乘人之危的民事行为无效的规定违反了第1条维护公民、法人合法权益的目的。再如摘要：对当事人违约金约定数额的调整，对事人可得利益损失的确定、强制实际履行的准予、过错推定等法律均无具体规定。法律制定的滞后性，不能对社会生活中出现的新新问题立即作出反映，制定新法律；不能及时修订、删除过时的法律规定；法律规范之间冲突，同一新问题在不同法律、法规中有不同的法律规定，对这些冲突规范必须通过法律解释加以调和方能适用，否则，个案的裁判就会失去公正性。

　　正由于法律制定存在以上新问题emc易倍体育官方网站，一方面说明了法律经解释方能适用的道理，另一方面决定了法律解释在不同的场合对法律适用具有不同的意义。所谓法律解释，广义的是指面向具体案件事实探求法律规定之目的、内容以及补充法律漏洞或回避恶法，以期案件获得妥当法律适用的作业。狭义的法律解释仅限于法律规定目的、内容的探求。根据法律解释主体的不同，法律解释分为裁判解释、当事人解释、学理解释。裁判解释是法官、仲裁员面向诉讼中的案件对拟适用法律所作的解释。它是对诉讼当事人具有约束力的有权解释。从法理学上，法律解释分为立法解释、执法解释、司法解释。这里立法解释、执法解释、司法解释、裁判解释均属有权解释，其中，立法、执法、司法解释具有普遍的法律约束力；而裁判解释只对受裁判的当事人具有约束力，对其他人则不具有约束力。

　　法律解释和具体案件具有关联性。法律解释必须针对具体的案件事实，只要法律规定和某个具体案件事实相联系，即须用法律解决案件时，就会发生法律解释新问题，二者的关联性要求在法律适用过程中，务必使法律规范和事实相符，法律事实和规范相符。例如，在处理案件中涉及有关民事行为生效新问题，就存在着法官行使自由裁量权，进行法律解释的情形。我国民法通则第55条规定，民事行为生效要件一是行为人须有相应的民事行为能力；第二，必须意思表示真实；第三，须不违反法律或者社会公共利益。但这一条未对民事行为的内容是否应确定和可能作出规定，从司法实践来看，假如民事行为的内容不确定，就不能据以划定双方当事人的权利义务范围；假如是不可能事项作为民事行为内容也违反了民事行为制度的本旨，所以，民事行为的内容必须是确定和可能的。因此，法官对民法通则第55条的规定应运用法律解释方法之一的当然解释，解释出第四项生效要件，即民事行为的内容必须是确定的和可能的。

　　1．文义解释方法。即通过提示法律条文用语的通常文义或特定含义来阐明法律规定意旨、内容的解释方法。它是探求法律规定意义内容的基本解释方法，要探求法律规定的意义内容，在任何情况下均须首先使用文义解释方法。法官在对法律规定进行文义解释时，应注重区分两种不同的法律用语。对取之于日常生活的用语，应按通常的文义而为多解释；对法律或法学给予非凡定义的专门术语，则应按法律或法学所给定义而解释。非凡是民法上的专门术语，大多由外文翻译而来，所用汉字大都不能十分准确地表达原文的含义，故切忌望文生意。如“法人”、“票据”等。另外，法官在使用文义解释方法时，既应尊重法条的文义，又不能拘泥于法条的文义，当运用文义解释不能确定法律规定的意义内容时，或者文义解释的结果有违立法本旨时，应选用其他解释方法进行解释，以确定法律规定的线．扩张解释方法。是指将狭窄的法条文义加以扩张，以求正确阐释法律规定意旨内容的解释方法。判定法条文义是否狭窄，采取将法条所使用的词语的文义范围和该条法律规定的目的范围加以比较的方法，而不能凭主观想象。

　　3．限缩解释。即将宽泛的法条文义加以限缩，以正确阐释法律规定意旨、内容的解释方法，通过这种方法把过宽的法条文义和法律规定的目的范围趋于一致。在为限缩解释时，法律规定只是表现形式上的差错，并无实质内容的错误，在除法律规定的实际目的范围内不存在需要以但书形式排队其适用的非凡情况。它所解决的是法律规定的表现形式和其实质内容的矛盾新问题。

　　4．当然解释方法是指将法律未明文规定的事项和已明文规定的事项比较，通过说明两事项性质相同，甚至未明文规定的事项较之已明文规定的事项更有适用理由，从而径行适用该法律规定的一种解释方法。这里应注重的是，当某事项或某情况足和法律规定的事项或情况相类似，但已超出了该法律规定所列事项不全和法律就性质较轻的行为规定了某种法律责任或就某项权利的取得规定了较宽松的条件，假如个案当事人的法律规定的条件，其承担法律规定的责任或取得法律规定的权利自属当然的情况下使用当然解释的解释方法。这是采用了“举一反三”和“举重以明轻”、“举轻以明生”的普通道理。

　　5．体系解释方法。是指以被解释法条的法律体系中的位置，或相关法条之宗旨为依据，来阐释被解释法条的规范意旨和内容的一种解释方法。通常情况下，法律的制定都是带有逻辑性的，从表现形式看，它按编、章、节、条、款、项之顺序编制，它们之间存在一定的逻辑联系；从规范内容看，有原则规定、一般规定、具体规定呈现出一定的位阶性，上位阶规定控制下位阶规定，下位阶规定是上位阶规定的具体化。在制定法之间有宪法、部门法、单行法、行政法、司法解释等自上而下的层层控制和具体化的逻辑联系。因此，法官在对某一法律规定进行解释时，决不能将其孤立看待，应充分考虑在法律体系中的位置及其他相关规定的联系，把体系因素作为法律解释结果的重要因素。通常在确定法律规定用语的意义内容时和补充不完全法律规定和消除规范间的冲突时使用体系解释方法，可以借助相关的法律条文的规定内容来解释和补充、消除，使被解释的法律规定更明确、更完整、更协调。总之，体系解释方法强调规范自身的体系位置和同位阶规范的相互说明和补充的价值，强调法律规范的横向比较因素。

　　6．目的解释方法。指以法律规定的目的为依据阐明法律规定意义内容的解释方法。任何法律都有一定的立法目的，并受该目的支配，法律目的决定法律内容，具有解释法律内容的价值。法律目的具有说明、澄清、衡量、判定法律规定内容的价值。

　　7．合宪性解释方法。即按宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范的一种解释方法。就整个法律而言，宪法处于最高层，其次是法律、法规等。就民法这个部门法而言，民法基本原则处于最高层，其次是民法总则编的一般规定，再次是民法分则各编的一般规定，最后是民法分则的各编的具体规定。它们的效力也是从高到低。合宪性解释强调法律规范的位阶性，强调上位阶规范对下位阶规范的控制因素，即强调法律规范的纵向性控制因素。

　　从以上可以看来，合宪性解释可以澄清法律规定内容的疑义，当一项法律规定依其文义可以有多种解释时，哪种解释最妥当，可以采用合宪性解释。另外，合宪性解释还可控制其他法律解释的结果，使其不逸出宪法及其他上位阶法律规定的价值判定范围。

　　8．历史解释方法。又称法意解释方法，是指以法律制定过程中有关历史文献资料及背景情况为依据，阐释法律规定意旨、内容的解释方法。通过对法律草案、审议记录、立法理由书等文献资料及立法当时的背景情况探求到立法者意思，进行和现实条件差异的比较探究，实事求是，对立法者的意思该肯定的肯定，该否定的否定，以确定法律规定应有的合理意思。

　　民法基本原则所授予法官的自由裁量权只有在一定条件下，才能良性的行使。哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法制可言。法官行使自由裁量权，决不能背离法律作出裁决。当然，无庸质疑围绕审判的影响和压力是客观存在的，因此这些利害关系者和利害关系集团对审判所作出的决定抱有极大的关注。审判所达到的结果不仅给当事人的财产、生命以重大影响，还能够超越当事人以种种形式为社会和其他人的利益带来波及效果，因此，他们必然会产生采取种种行为来努力使法官的自由裁量向有利于自己的方向行使的动机。只要同时存在权力和自由裁量，审判同其他政策决定机关一样，都会卷入各种利害关系错综复杂的对立的漩涡之中。从这里就可以看出，对法官自身的素质要求就必须是相当高的，同时相应的制度和办法也是必须并存。因此，法官正确行使自由裁量权，防止滥用权力应从以下几方面做起摘要：

　　1、法官应有坚定的政治信念，较强的经济观念、较高的审判心理素质和正确的个人价值观，严格遵守职业道德，对审判制度以及对自己处理的案件应持有建立在较长时期积累起来的经验和思想基础上的稳定态度，不会因外在的说服、诱惑而轻易改变。应有一种对裁判公正的根据，进行不断探索的、持之以恒的强烈动机和责任感。即法官应有较完整、统一的人格体系。法社会学创始人爱尔里希说过一句名言摘要：“法官的人格是正义的最终保障。”

　　2、法官行使自由裁量权要保障法律正义和法律适用的正确。应有丰富的哲学、逻辑学、历史学、伦理学、法律学专业知识，以适应法官具有创造性司法权力的需要，准确、机智地适用现行法律努力创新、发展法律，充分利用民法基本原则的指导力，灵活地运用哲学方法、逻辑方法、社会方法、历史方法、法学方法，普遍提高法官的司法水平。

　　3、审判制度要科学化、规范化，严格规范法官产生程序，以保证法官的品质、学识、能力，不存在明显的缺陷。

　　4、法官行使自由裁量权时应负有充分说理的义务。法官针对各具体案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社会情事和需要将法律概念具体化，以求得个案的实质公平和妥当性，因此，法官对案件的裁判理由必须详写并且予以公布，从而杜绝法官的刚愎、专横、滥用权力的行为发生，并且接受公众的审查、评判和监督。

　　总之，从法的制定来说，立法只是法律的一部分，在司法过程中补充、发展法律也是重要的组成部分。英国杰出法官拉特克利夫说摘要：“法律的发展越是不易觉察，人们就越是对它肃然起敬。”法官行使自由裁量权进行的裁判解释是对法律做着潜移默化的调适或修改，一方面法官阐明了法文之本意，并求其能适应时代之潮流，充实了法律之永恒的生命。另一方面棘手案件培育出伟官。这不能不是法制社会的一件幸事，也是法制社会发展的必然趋向。

　　纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。

　　以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。

　　当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是:

　　该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。

　　这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。

　　诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。

　　诉讼程序是诉讼法学教学内容的重中之重,是最为复杂的一个版块。以民事诉讼程序为例,首先,它可以分为国内诉讼程序和涉外诉讼程序;其次,国内诉讼程序可以分为审判程序和执行程序;第三,审判程序可以分为通常审理程序和特殊审理程序;第四,通常程序又包括一审程序、二审程序和审判监督程序,特殊程序又包括特别程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼程序等;第五,一审程序可以分为一审普通程序和一审简易程序。如此众多的诉讼程序构成一个严谨的体系,内容复杂,学习难度也大,但是也最重要。

　　笔者认为,以上这些教学内容都是诉讼法学应该固守的。但是,除此之外,诉讼法学的教学内容还需要拓展。

　　笔者一直主张且在自身的教学实践中施行,诉讼法学应当拓展法律适用技能的讲授。

　　(1)这是司法裁判的本质要求。陈光中先生指出:“司法”从中外的词义来说,具有以下三项相关的内涵:其一,实施法律;其二,解决狱讼;其三,体现公正。而作为司法中心的审判,则是指法院或者法庭对案件通过审理,认定事实,适用相关法律,加以裁判的活动。这充分表明,诉讼活动是一个法律适用的活动,就是把相关法律规则作为大前提、把案件事实作为小前提,运用三段论推理得出裁判结论的过程。诉讼法学作为研究诉讼活动的法学学科,为什么重视事实认定而轻视、甚至忽视法律适用呢?为什么看到裁判推理的小前提而忘却大前提呢?笔者认为这是一种误解。那就是认为事实认定困难、法律适用容易,是法官就自然会法律适用。其实,不是这样,至少不完全是这样。

　　(2)这是诉讼程序救济的审查内容。我国的《刑事诉讼法》第189条、《民事诉讼法》第153条、《行政诉讼法》第61条都规定:适用法律、法规正确是二审法院维持一审裁判的必要条件之一;适用法律、法规错误是二审法院更改一审裁判的充分条件。可见,在程序救济的体制安排中,一审中的法律适用是与事实认定、程序规范一样作为审查的内容的。毫无疑问,诉讼程序有三个主要问题:一是事实认定,它要求清楚、证据确实充分;二是程序操作,它要求规范合法;三是法律适用,它要求正确、准确。既然都是程序的组成部分、都要面临上级法院、社会大众的监督,为什么只是关注程序操作和事实认定,偏偏又忘却了法律适用呢?

　　(3)这是有效解决疑难案件、遏制司法错案的具体措施之一。什么是疑难案件?无非是事实认定难、法律适用难,或者案件事实与法律法规结合难。什么是错案?也无非是事实认定错误、法律适用错误。如何解决这些疑难案件或者错误案件?当然应当采取包括提高法律适用技能在内的各种综合措施。如果仅仅解决了事实认定中可能出错的地方,而忽视法律适用中的错误,同样会发生疑难案件和错误案件。

　　有人认为,外国和民国时期的诉讼法学教育也没有法律适用的专门内容,不是照样培养了许多合格的法律人才,这如何解释?笔者认为如果一个国家或者地区的法科学生,他们本身的教育模式就是以法律适用为教学依归,那么诉讼法学教科书中有无这个内容就不重要,因为他们每堂课都在学习着活生生的法律适用。美国的判例教育法就是如此。如果一个国家或地区的法科学生的教学计划中有专门的、必修的法律适用方面的课程,那么诉讼法学也可以忽视这部分内容,因为学生可以在其他课堂上学习到法律适用的技能。德国注重法律方法论的学习就是如此。假如这两类情形都没有,试问:法科学生何以获得法律适用技能的理论学习与培训呢?仅仅在法理学课程中讲一点就足够了吗?笔者认为不够。而我国法科学生现行的教育模式和教学内容恰恰就是欠缺这方面技能学习的。所以,作为诉讼法学教师,笔者主张应当首先在诉讼法学教学内容中拓展法律适用技能的学习。

　　如果说在诉讼法学教学内容中增加法律适用的部分是有必要的,那么我们应当给学生讲授哪些具体内容呢?笔者主张最低限度应当告诉学生如何找法、定法、释法、用法。

　　(1)所谓找法就是三段论裁判大前提的寻找与确立。找法可以分找到、找不到、找到不太适合的等情形,出现这些情形时法官如何采用体制内许可的方法加以解决是一项重要的技能。笔者认为:找到合适的法律规则需要对其进行结构分析;找不到法律规则就要进行诸如漏洞补充的措施;找到不太合适的法律规则就要进行诸如利益衡量的措施。

　　(2)所谓定法就是排除已经找寻到的法律规则之间的冲突。如果说找不到适合于本案的法律规则是法律的消极冲突,那么找到两个以上可以适用于本案的法律规则、而彼此又有矛盾,就是法律的积极冲突。由于立法主体的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因,法律规则之间的积极冲突是一个无法根本杜绝的现象。出现这些现象就要遵循一定的法律适用规则加以确定。这些规则很多,诸如“新法大于旧法”、“特别法大于一般法”等皆是。

　　(3)所谓释法就是对确定下来的法律规则进行一定的解释,包括文义解释和各种论理解释。正如本文前述,诉讼法学本身的内容结构就是一种对诉讼法典的解释。培养的法律人才也应当会对实体法和程序法进行必要的解释。

　　(4)所谓用法就是将法律规则这个大前提与案件事实这个小前提进行结合推理和法律论证。推理要遵循一定的逻辑规则,包括形式逻辑的规则和辩证逻辑的规则。这种规则的运用还要体现为心证公开中的裁判理由公开。也就是说法官不仅要会推理论证,还要把这个过程表示出来接受上级法院和当事人以及社会的监督。

　　现行的人身损害赔偿制度的法律表现形式，主要是各种立法和司法解释。从表现形式看，主要有以下几种：一是《民法通则》中关于人身损害赔偿的规定，这是人身损害赔偿的最主要的法律表现形式。二是其他单行法律中关于人身损害赔偿的规定，例如《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中关于人身损害赔偿的法律法规。三是国家行政法规中关于人身损害赔偿的规定，例如《道路交通事故处理办法》和《医疗事故处理办法》等，其中主要内容就是处理人身损害赔偿的实体规范和程序规范。四是最高人民法院的司法解释，现在的这个法律表现形式持续时间较长，内容较多，从“文革”前的司法解释到最新的司法解释，前后冲突较大，内容不够系统。

　　人身损害赔偿虽然是侵权行为法的一个具体制度，内容相对来说较为单纯，但是，从上述四种法律表现形式来看，表现形式繁杂，缺少统一、完整的体系，内容明显带有一种发展的痕迹，致使人们很难掌握人身损害赔偿的完整的法律规范体系。

　　按照法律体系建设的一般要求，应当是基本法的内容统帅单行法和行政法规的内容，司法解释围绕基本法的原则规定和其它法律、法规的适用问题进行解释。现在的实际情况却表现出如下特点：

　　《民法通则》是人身损害赔偿的基本法，但是关于人身损害赔偿的规定只有一个条文，即第119条。在这个条文中，一是规定的内容较为简单，用这样简单的条文表达十分复杂的人身损害赔偿制度的内容，是远远不够的。二是规定的赔偿项目缺项。在这个条文中，规定的赔偿项目仅仅为赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费、丧葬费和死者生前抚养的人必要的生活费，只有5项。而在司法实践中实际执行的赔偿项目高达十几项，尤其是关于造成人身损害的抚慰金死亡赔偿金则完全没有规定。这些规定的赔偿项目，都是最为原始的人身损害赔偿项目，随着法制的不断深入，对人权的保护也不断完和各行其是之嫌。例如，在《产品质量法》中规定对死亡者的赔偿是赔偿抚恤金；在《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》中规定的同样的赔偿项目却称为“死亡赔偿金”。从〈〈消费者权益保护法〉〉开始，规定造成残疾的赔偿残疾赔偿金，这是一个进步，但是这一规定仅仅体现在消费领域造成的人身损害，对于其他场合造成的人身损害是否可以适用，在很长的时间里没有明确的解释。

　　司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说和释疑。但是，中国的司法解释大大超过了这一应有的范围，在很多方面具有了“造法”的功能。然而，中国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充，假如说取消司法机关的这种“造法”的功能，我国的人身损害赔偿制度就会成为一个“空壳”。这种矛盾的现象确实反映了中国立法和司法的现实状况是：从形式上看，民事基本法对人身损害赔偿的规定只有一个条文，在单行的立法中，一些单行法律仅仅规定几条赔偿的项目，有的法律虽然规定较为详细，但是适用范围有很大限制。这些条文加在一起，不过十几条。但是，司法解释关于人身损害赔偿的规定，就有几十条。从实质内容上看，司法解释所做出的规定，很多是超出了〈〈民法通则〉〉的规定，甚至是超出了以后通过的单行法律规定的范围。按照现在的形式，在法院审理人身损害赔偿案件的时候，如果仅仅按照基本法律的规定，就无法处理，只能按照司法解释的规定处理。在习惯上，中国法院的判决一般不得引用司法解释的规定，但是现在处理人身损害赔偿案件，如果不引用司法解释就会使判决没有法律依据。这种现象是应当引起重视的。

　　目前我国人身损害赔偿的现状，一方面是国家的很多法律对人身损害赔偿做出规定，司法解释也做出更多的解释，但另一方面，这一制度不是因为法律、法规、司法解释做出很多规定而使这一制度达到完备、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本满足现实生活的急需，很多基本内容没有规定。

　　四种不同的关于人身损害赔偿的法律表现形式，内容不够协调，对同样的一种具体制度就有几种不同的规定和称谓；对一种具体的赔偿项目的计算。前后几部法律和司法解释规定的都不一样。主要的是：

　　（1）造成死亡的抚慰金赔偿。在〈〈道路交通事故处理办法〉〉中称为死亡补偿费，在〈〈产品质量法〉〉中称为赔偿金，在〈〈消费者权益保护法〉〉中称为死亡赔偿金。司法解释对这一问题进行解释，从总体上称之为精神损害抚慰金，对造成死亡的称为死亡赔偿金。司法解释没有纠正法律规定的效力，在这种情况下，一个死亡赔偿金就有这样三种不同的称谓，实际上一个“抚慰金”的概念就可以完全包容。在具体的内容上也是如此，在规定死亡补偿费、死亡赔偿金的法律中，就有不同的计算方法。这样就使同样是一个自然人的死亡，适用不同的法律或者司法解释，就会有不同的赔偿数额，形成了不平等、不公正的法律适用结果。司法解释对此没有办法做出新规定，只能规定“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”这样下去，不仅仅是对个体的人的不平等，而且还会损害国家立法和司法的统一，损害立法和司法的威信，应当引起高度重视。

　　（2）赔偿残疾者生活费的计算标准有不同规定。例如，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定为一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准；《道路交通事故处理办法》规定按照交通事故发生地平均生活费计算；《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定为按照当地平均生活费计算。这些标准都各有差异，计算的结果都不统一，如何适用，就会造成不公平的嫌疑。

　　（3）死者或残者死前或者伤前抚养的人的生活补助费标准准差别悬殊。关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定其数额根据实际情况确定；《道路交通事故处理办法》则规定按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算；触电人身损害赔偿司法解释规定按照当地居民基本生活费标准计算；有的则拟规定不低于受诉法院所在地的市、县、区上一年度城镇居民的基本生活费，并且规定，被抚养人还有其他抚养人的，侵权人只赔偿受害人致残前或者生前依法应当负担的部分。这些不同的标准执行起来差别是非常大的。

　　存在的问题和保护生命权、健康权和身体权的主要内容，对于完善人身损害赔偿制度，笔者提出以下设想：

　　1、尽快制定《中国民法典》和《侵权行为法》。目前，国家立法机关在紧锣密鼓地进行民法典的立法工作，并且拟议在制定民法典之前首先制定出《侵权行为法》。人身损害赔偿是侵权行为法的主要内容，在制定《侵权行为法》的时候，一定要对人身损害赔偿问题进行全面的研究，运用国家立法的形式，对人身损害赔偿问题做出完整、全面、完善的规定，并且最终收入到民法典中。

　　2、侵权行为法》规定人身损害赔偿的基本内容应当统一、具体、可操作性强。首先，规定人身损害赔偿的基本内容必需统一，就是对各种单行法律中规定的侵权行为法规范不统一的问题统一协调起来，不再出现对一个人身损害赔偿制度作出几种规定，使整个侵权行为法的人身损害赔偿制度成为一个统一协调的法律体系。其次，在规定人身损害赔偿制度的时候，应当尽可能地具体，使各项制度非常明确。当然，作为一部立法机关制定的法律，对具体的赔偿制度不能过于详细，但是要坚决地改变立法粗疏，只管大不管小，缺乏具体规定的习惯。《侵权行为法》急需规定的，就是人身损害赔偿应当确定哪些赔偿项目，这些赔偿项目采用何种赔偿计算标准。制定《侵权行为法》应当借鉴〈〈国家赔偿法〉〉的立法体例，对具体的赔偿项目和计算标准作出规定，确定基本原则。再次，这样的规定一定要详细、有可操作性，便于在实践中掌握，法官容易执行，群众能够理解。有了这样的法律规定，就能够改变目前人身损害赔偿在立法上存在的问题。

　　2012年8月16日，上线搜索将百度多项业务纳入搜索范围供用户选择，如，百度音乐，百度地图等纳入自己的综合搜索。这一行为遭到百度的强烈，随后百度通过技术手段，令这些搜索请求无法通过360直达结果页面，而是跳转至百度首页，让用户重新搜索。双方的争议随后进入司法程序，2012年10月16日，百度将奇虎360 诉诸北京市第一中级人民法院。

　　百度不允许直接访问百度的内容，其依据的是国外成型已久的所谓搜索行业规范――robots协议。百度认为，、百科、贴吧等内容是百度所有的内网内容，百度有权决定其内容是否要被360综合搜索抓取与展示，而360综合搜索无视百度在robots协议中未对其进行授权的事实，对、等内容进行强行抓取，违背行业规范，涉嫌侵犯著作权、不正当竞争。奇虎360则认为，“robots.txt仅仅是指导和提示搜索引擎蜘蛛程序，善意的提示性TXT文件，既不是法规或标准，也不是合约，因而不存在违反与不违反的问题”。百度既是搜索引擎，也是内容网站，和等内容的robots协议仅针对360综合搜索，其他引擎如谷歌搜索则可以顺利抓取，这是一种歧视性的行为，是假robots协议之名阻止360进入搜索市场，是不正当竞争。并且，和等都是公开的信息，是网民一点一滴贡献出来的，允许其它搜索引擎抓取就正说明不涉及隐私的内容，不符合robots协议的适用范围。

　　本文无意探讨上述双方谁是谁非，只是借助这个案例，告诉大家什么是robots协议，通过对robots协议的法律性质作出认定，从行业惯例的角度去分析robots协议的司法约束力。

　　robots协议也称爬虫协议、爬虫规则等，就搜索引擎抓取网站内容的范围作了约定，当一个网站不希望其全部或部分内容被搜索引擎收录时，可以通过建立一个robots.txt文件来告诉搜索引擎哪些页面可以抓取，哪些页面不能抓取，搜索引擎则通过一种爬虫蜘蛛程序去自动依据这个文件来决定抓取或不抓取该网页内容。robots.txt类似于游览景区的指示牌，为搜索引擎蜘蛛程序爬行于本网站的路径进行提示，同时标明了哪些是开放景区（允许抓取），哪些游客止步景区（不允许抓取）。通常鉴于网络安全与隐私的考虑，每个网站都会设置自己的robots协议，来明示搜索引擎，哪些内容是愿意和允许被搜索引擎收录的，哪些则不允许。例如高校bbs类网站，如有不希望被搜索引擎收录的相关内容，最好设置robots.txt以指示搜索引擎的访问路径，从而限制其蜘蛛程序的访问权限，这就解释了为什么一些bbs的网站内容能被搜索引擎检索到，而另一些则不能。

　　Robots协议并非强制性法规，而是搜索引擎诞生后，互联网业界经过长期博弈，最终在搜索引擎与商业站点、公众知情权和用户隐私权之间达成的一种妥协。是为了互联网的和谐发展而制定的一种行业规范，是行业内一个约定俗成的协议，其根本性的权力来源是团体成员的理性契约与集体认同。正如Robots协议创始人Martijn Koster所言，该协议并不是有权机关制定的，不具有强制执行力，任何人都没有义务一定要去遵守这个协议。

　　事实上，robots协议在20世纪93、94年出现后，几乎被所有的搜索引擎采用，包括最早的altavista、infoseek，后来的google、bingemc易倍体育官方网站，以及中国的百度、搜狗、搜搜等公司也相继采用这一规则并严格遵循。Robots协议限制搜索引擎的抓取内容，保护网站数据和敏感信息、确保用户个人信息和隐私不被泄露，对“人肉搜索”这类侵犯用户隐私的行为树立了一道屏障，为互联网的和谐发展起着重要的作用，如果某一搜索引擎被禁止访问某一网站全部或者部分内容，该搜索引擎蜘蛛程序就要绕开robots.txt而随意抓取该网站的内容，无视robots.txt的存在，这必然会导致信息提供者保护私有财产的权利无法得到保护和用户的隐私无法得到保障。

　　此外，中国互联网协会于2012年11月1日在北京举行《互联网搜索引擎服务自律公约》（以下简称“公约”）签约仪式，百度、360等12家搜索引擎服务企业现场签署了该公约。该公约第7条规定，搜索引擎企业要“遵循国际通行的行业惯例与商业规则，遵守机器人协议（robots协议）”，对于违反公约内容的，相关网站应及时删除、断开连接。从上诉公约内容来看，可以看出网络搜索行业自身已认可robots协议具有国际通行的行业惯例与商业规则的地位。

　　那么，行业惯例在像我国这样的成文法国家是否可被用来作为司法裁判的依据？惯例成为具有法律拘束力的习惯法应该具备些什么条件？robots协议又是否符合惯例构成要件，得到更强有力的法律保障？以下将逐一分析。

　　法律的颁布并不意味着立即生效。法律的施行才是法律的生效时间,生效时间是法律产生社会规范功能的起点,对法律的适用有重要影响。因此,任何法律都必须明确规定其产生法律效力的具体日期,否则社会大众无所适从,法律也难以执行。法律的生效时间主要有三种:第一种是自法律公布之日起生效;第二种是由该法律规定具体生效时间;第三种是规定法律公布后符合一定条件时生效。1994年颁布的《审计法》就是采取第二种生效时间的方式,即规定了“1995年1月1日”为具体生效时间。这次人大通过的决定,实质上也是一部法律,采取的生效时间也是第二种方式,规定了“2006年6月1日”为具体生效时间。但决定只是对《审计法》部分条款作出的修改,而不是重新制定《审计法》。决定中的施行日期,只是规定《审计法》修订的条款自2006年6月1日起施行。根据立法惯例,重新公布的法条,不改变原法施行日期的有关规定。这就使得修订后的《审计法》相当于有两个生效时间。也就是说,有关《审计法》修订的内容,自2006年6月1日起才产生法律效力,届时我们才应当执行;至于未修订的条款内容,仍是自1995年1月1日起生效。比如:根据《审计法》第三十三条的规定:“审计机关进行审计时,有权就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查,并取得有关证明材料。”这是自1995年1月1日起审计机关就享有的权力,但如果审计机关要查询被审计单位以个人名义在金融机构存储的公款,就必须依据修订后《审计法》所增加的第三十三条第三款的规定,等到2006年6月1日起才有权进行。

　　法律被废止,指法律效力的消灭,或者说法律终止生效。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。明示的废止,即在新法或者其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止,即在适用法律中,出现新法与旧法冲突时,适用新法而使旧法事实上被废止。《审计法》的修订,就是采取默示废止的方式。默示废止也有个时间问题。《审计法》修订内容生效前,即2006年6月1日前,原《审计法》、《审计法实施条例》等其他法律法规仍然有效,不存在与修订后的《审计法》相冲突的问题,也就不存在被默示废止的问题。2006年6月1日起,原《审计法》和《审计法实施条例》等现行法律、法规、规章的相关条款,凡是与《审计法》修订相违背的内容自动失效,其他条款仍然有效。比如:在2006年6月1日以前,审计机关还可以根据原《审计法》第四十条,向被审计单位出具审计意见书,但从2006年6月1日起,必须根据修订后《审计法》第四十一条的规定,向被审计单位出具审计报告,取消审计意见书。

　　法律溯及力,也称法律溯及既往的效力,是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就是不具有溯及力。法律是否具有溯及力,不同法律规范有不同情况。一般来说以法律不溯及既往为原则,即人们不因未知的义务规定而承担责任,也就是说国家不能用现在制定的法律指导人们过去的行为,更不能用现在的法律处罚人们过去从事的当时是合法而现在是违法的行为。如果一部法律中有内容溯及既往(一般以有利追溯为原则),应当在法律中明确规定。《审计法》修订没有作出溯及既往的规定,因此《审计法》修订的内容是不具有溯及力的。2006年6月1日起,对此前发生的违反《审计法》等行为,不能适用《审计法》修订的内容。比如:对于被审计单位在2006年6月1日前未按审计机关要求提供真实、完整的资料的行为,审计机关就不能依据修订后《审计法》第四十三条的规定追究其责任。

　　各级审计机关在正确理解修订后《审计法》效力问题的基础上,应当按照《修订后的〈审计法〉宣传提纲》(审法发〔2006〕17号)和《审计署关于贯彻落实修订后审计法若干问题的意见》(审法发〔2006〕25号)的要求,做好《审计法》修订内容施行前后的衔接工作。

　　由于《审计法》修订内容的生效时间在6月1日,处于审计项目计划年度的中间,有些审计项目的实施可能会跨越6月1日,必然涉及到新旧《审计法》如何衔接的问题。审计机关应当区别以下两种不同情况处理:

　　对于已经发出审计通知书,目前正在实施审计,将于6月1日后送达审计报告和审计决定书的审计项目,应当按照审计署6号令和审办发〔2005〕48号文规定的程序和要求出具审计机关的审计报告和审计决定,不再出具审计意见书。如果当初审计通知书已经明确是财政收支审计项目还是财务收支审计项目的,应在审计决定书中相应明确被审计单位具体的救济途径;如果当初审计通知书没有明确属于财政收支还是财务收支的审计项目,或者既包括财政收支又包括财务收支的审计项目,应在审计决定书中同时列明对财政收支审计决定不服和对财务收支审计决定不服的两种救济途径。

　　对于目前尚未实施 ,但将在2006年6月1日前发出审计通知书,6月1日后送达审计报告和审计决定书的审计项目,应当按照原《审计法》第十六条至第二十六条的规定,严格区别财政收支审计项目和财务收支审计项目,在审计通知书中应有所体现,在下达审计决定书时,再按照修订后《审计法》的要求,分别在审计决定书中列明被审计单位对审计决定不服的不同救济途径。

　　建筑节能法律体系是市场经济环境下的必然产物，只有运用了法律手段对建筑节能实施有效监管，才能取得最为有效的成果。建筑节能所包含的内容与整个建筑设计施工、投入使用及后期管理的每一个环节密切相关，因此需要建立专门性的法律体系才能将每一个环节有效控制。建筑节能法律体系包含三个层次的概念。第一，它是对所有建筑节能法律规定的整体规划。我国开始投入对建筑节能法律体系的研究时间相对较短，所以在法律体系的建设上稍显不足，更无法与发达国家的法律体系水平相比，而在经济发展的推动下对建筑产品的需求却在日益增加，尤其是当前建筑节能产品的明显不足大大影响着我国建筑产业的规模化发展。所以建筑节能体系的建立首先就是针对建筑节能进行整体性法律规划。第二，它需要对所有与建筑节能有关的法律进行协调。建筑节能所包含的各个建筑环节涉及到与建筑工程相关的各方主体，建筑节能法律体系应当能够针对这些建筑工程的主体来协调统一安排各方履行法律法规的行为。第三，它是建筑节能有效推进的重要保障。建筑节能法律体系对每一项与建筑节能工程相关的施工、管理等行为进行约束、监管和协调，如果一旦失去这一法律体系的保障，建筑节能事业必然无法实施与推进。

　　我国的建筑节能法律体系自上世纪八十年代开始受到重视，并投入了相应的理论研究，随着社会的不断进步，建筑节能法律体系也在进行与时俱进的调整，虽然目前与时代同步的发展水平还需要一定的发展过程，但是在经历过三个阶段的发展过后，当前已经处于法律体系的不断完善时期。第一，起始阶段。自1979年我国经委对节能提出明确要求后，所有与节能相关的事项都开始了系统的、有组织的落实和开展，建筑节能工作的开始就是在这样的背景下产生的。最初的节能规划集中在了工业节能方面，对建筑节能的关注自1987年正式开始，初步的节能构想集中在建筑节能设计中，随后当各种新兴节能材料不断出现后对建筑施工节能材料的技术研究也开始受到重点关注，这一时期可以说建筑节能的基本法律体系建设方向已经明确。第二，发展阶段。2007年起通过对新的能源管理进行研究，新的《节约能源法》出台，在原有的基础上增加了关于建筑节能的重要法制保障，其中对节能工作的重要性做出明确定位，保证了节能工作的开展力度与效率。这一时期我国的房地产行业出现了蓬勃发展的局面，但是专门针对建筑节能的法律法规仍然没有过多的实际效果，在市场需求的刺激下许多非节能建筑得到了大规模的开发。第三，完善阶段。自2008年开始当新的建筑节能法实施一年之后，建筑节能的针对性法律法规得到了集中完善，其中针对节能建筑的标准与要求，以及对节能技术的推广等各项详细法律法规得到完善。

　　在经历了三个循序渐进的发展阶段之后我国的建筑节能法律体系已经在日趋完善，虽然其中不可否认的存在部分现实矛盾的问题，但其基本法律体系已经基本完整。当前的建筑节能法律体系主要表现为以下特点。第一，符合科学发展观的指导要求。科学发展观是我国寻求节能法律管理的初衷，也是建筑节能法律体系的最终目标，当下的建筑节能法律体系所包含的对建筑能源使用要求，就是其符合科学发展观的重要表现。第二，与国际建筑节能标准和理念同步。这是当前我国建筑节能法律体系完善的重要标志，在节能标准法律法规中选用的管理手段基本能够满足对各种建筑工程阶段的节能考核和监管，而节能理念与综合的能效测评、统计、节能服务等系统内容，基本与国际水平同步。第三，与我国当前国情契合。由于各项与建筑节能相关的法律法规都是立足于国情提出法律规划的，因此每一项法律规定都能够有效的落实到具体的建筑节能管理中，实现法律体系实施效果的最大化。

　　目前我国建筑节能法律体系中所包含的主要有两部法律，即《建筑法》和《节约能源法》，这两部法律一个是专门针对建筑领域进行法治管理的标准法律，一个是对建筑节能中做出具体标准要求的以节能为主的法律，从对建筑节能的约束和监管力度上来看《节约能源法》具有更加细节化的规定和标准要求，因此是当前建筑节能法律体系中最核心的法律指导。《节约能源法》中对建筑节能的要求规定的非常全面，同时还强调其在国家节能管理中的重要地位，将其与工业、交通运输和公共机构并列规定为我国最重要的四大节能工作任务。根据建筑节能小涉及的各种能源或资源使用，属于其法律体系内的法律法规还有《环境保护法》、《土地管理法》等。

　　建筑节能法律体系中包含的内容与各种建筑组成部分的资源和能源利用、整体建筑工程的节能设计、资源利用率的提高、建筑工程损耗控制等等节能因素密切相关，由这些具体的建筑节能内容所组成的整体就是建筑节能的法律体系。根据对当前我国的建筑节能法律体系进行全面研究总结出其包含的主要内容为以下几个方面：第一，加强新建建筑的节能管理。由于新建建筑的每一个建筑环节都在可控范围之内，因此对其进行节能管理能够取得优秀的效果。根据当前我国的建筑行业发展规划，新建建筑在未来很长一段时期内都是建筑行业的发展重点，随着人们节能意识的增加和建筑节能法律管理体系的完善，加强新建建筑的节能管理将是未来最为重要的法制管理内容之一。第二，加强现有建筑的节能改造。现有建筑中大部分都没有根据建筑节能标准进行设计施工和监督管理，对于其中可以被改造的部分采取节能手段进行改造使其尽量靠近建筑节能的法律标准。第三，建筑节能成效检验。这是基本的建筑节能管理内容，当建筑施工完成投入使用或运营之后，其实际能耗是否与设计初衷或设计标准一样，能够满足节能标准要求，就是对其进行节能成效检验的根本目的。第四，建筑工程中可再生能源或技术的开发。这对建筑节能发展事业有着极强的现实意义，当前我国面临的紧张的资源形式迫切需要从可再生能源入手进行研发，而建筑的供暖、供电等基本需求都是以传统的不可再生能源——煤炭为基础的，所以开发可再生能源也是建筑节能法律体系中所规定的重点内容。

　　目前我国建筑节能法律体系基本已经处于一个完善的状态，但要对其重构则是一个非常繁重的工作任务。任何即成法律体系的重构都需要符合一定的原则，即要保持现有法律功能的持续性发挥，又要将整个法律体系进行整体重构，对其重构原则的坚持是必然的。建筑节能法律体系的重要需要遵行的原则主要有：因地制宜、提高能效、引入市场机制、坚持政府主导等。因地制宜是最基本的重构原则，我国各个地区都有着不同的资源、能源特点和优势，根据具体的区域特点实施建筑节能法律体系的重构就是要考虑到其具体的能源情况；提高能效是对所有区域的建筑节能法律体系重构的重点要求，当前的建筑节能管理虽然已经有效落实，但在能源利用效率上的区域表现不一，所以需要重点关注；引入市场机制对建筑节能管理来说是指以市场环境中的有效竞争来推动建筑节能管理实施效果的提高；政府主导的原则要求明确政府对各项与法律体系重构相关事项的主导作用。我国建筑节能法律体系重构的指导思想主要包括：第一，保持其重构方向与我国社会主义经济发展和建设的目标统一；第二，保持各项建筑节能法律法规的适用性、经济性及美观性；第三，明确建筑节能的全面节能理念。

　　从重构的基本原则和指导思想出发，我国建筑节能法律体系的重构从形式上应当对各种相关法律法规进行统一的整合，使其形成一个有机联系在一起的系统整体。例如《建筑法》中有关建筑节能标准的标准需要与《节约能源法》互相联系和补充，而且应当保持每一项法律法规标准的统一性和相互制约性。根据当前的建筑节能法律体系特点形式上的重构需要从两个方面入手，一是法律体系的纵向结构重构，需要注意的是以各部法律的完善为基础，再针对其中的每一项规定规章做针对性调整；二是法律执行部门的横向结构重构，这是对我国建筑节能法律法规执行体系的重构，首先应当完善建筑的能效考核评估，其次要对各法律法规的执行进行明确的职责划分，最后还应当完善诉讼法律体系以制约违反建筑节能法律体系规定的行为。

　　建筑节能法律体系内容的重构主要是对其中的各项法律法规进行制度调整和内容更新，根据我国目前建筑节能法律体系中的内容缺失，确定当前的内容重构任务主要集中在四个方面：第一，建立新的建筑市场准入标准，只有符合各项建筑节能法律法规节能标准的项目方可批准；第二，建立完善的建筑能效标识，以合理的建筑能效评测技术为支持全面落实建筑能效标识制度；第三，建筑运营节能管理的强化，建筑运营过程的能源消耗是一个长期的持续性过程，所以应当关注其运营过程的节能管理；第四，建立标准化建筑节能服务市场，将所有与建筑节能相关的政策制度进行内容调整，全面支持建筑节能市场发展。

　　根据我国当前的建筑节能行业发展实情，以及相关法律体系的监管效果，提出了从形式上和内容上进行法律体系重构的想法，这一想法有着科学的理论依据，也能够与我国的现实情况相吻合，既满足了建筑行业的发展要求，实现了与我国社会主义建设目标的同步，又能够促进建筑节能法律体系向着更加完整化、合理化发展。重构理论是在参考了国外建筑节能法律体系完善的经验之后提出的，基本做到了与我国市场经济体制的最大化契合，因此对我国未来建筑节能法制管理有着极大的现实意义。面对我国建筑节能法制管理工作中出现的问题，只有进行有效的法律体系重构，并与我国的发展实情结合起来才能寻求建筑节能法制管理水平的有效提高。建筑节能法律体系有着重要的现实意义，是支撑我国建筑节能事业的基础条件，因此需要对其进行不断的完善和改进，为我国建筑事业的节能化变革提供有利的法律环境。

　　1、法律缺陷。早在1954年，我国法律就涉及到用人单位劳动规章制度。1954年，政务院了《国营企业内部劳动规则纲要》，然而，由于时代的局限性，该纲要仅限于“全民所有制企业”。目前，该规定已经失效。1982年和1986年，国务院分别了《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，直至今日，这两个行政法规仍然有效。但是这两个法规的有些内容已经无法适应经济发展带来的新情况。更何况，这两个法规的适用范围仅限于“全民所有制企业和城镇集体所有制企业”和“国营企业” 的全体职工。1995年，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）作为高层次的法律，共有三个条文涉及到用人单位劳动规章制度。该法第4条：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”该法第25条第（二）项将劳动者严重违反劳动纪律或用人单位的规章制度作为用人单位可以随时解除劳动合同的法定情形之一。该法第89条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”这三个条文明确了制定劳动规章制度既是用人单位的权利，又是用人单位的义务，并规范了用人单位违法履行此项义务或行使该项权利的法律后果。接着，在《关于贯彻执行若干问题的意见》的第87条，明确了《劳动法》第25条第（三）项中的“重大损害”应由企业内部规章来规定。虽然这些规定都具有较高的法律效力，但是过于原则化，抽象化。而且关于劳动规章制度的内容，程序，效力等均未涉及，这给实践操作带来弹性的同时，也增加了实际操作的难度，甚至给某些用人单位提供了规避法律的机会。1997年，劳动部颁发了劳部发（1997）338号文件，它规定了劳动规章制度应包含劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩、以及其他劳动管理等七项内容，而且要求劳动行政部门从内容和程序两方面对其进行审查，符合规定的，才予以备案。可以说，劳部发（1997）338号文件使用人单位劳动规章制度从抽象到具体迈进了一步。但是它毕竟只是由部门颁发一个规范性文件，即“通知”，因而其效力是有限的。

　　2、现实缺陷。虽然《劳动法》第4条和劳部发（1997）338号文件均规定用人单位应该制定劳动规章制度，但实际上，一些用人单位并没有制定劳动规章制度，另有一些用人单位不按程序制定劳动规章制度，或者是劳动规章的内容违反劳动法律法规，片面强调了劳动者的义务，因而造成了许多的劳动纠纷，严重影响了劳动关系的和谐和稳定。近几年就曾发生了一些因厂规厂纪内容违法而引发的争议，有的地方还形象地称之为企业中的“病灶”。（1）这是企业方面存在的弊端。另外，由于理论界对用人劳动单位规章制度的探讨较少，这也在一定程度上影响了劳动执法部门在劳动执法过程中对用人单位劳动规章制度的性质认识不清，混淆规章制度与劳动纪律之间的界限，从而使具体的执法上有了一定的偏差。

　　法律的不完善和现实的缺陷使我国必须将用人单位劳动规章制度的立法提到议程上。另外，由于我国已经全面实行劳动合同制，随着缔约和履约大量产生，不断重复，而成为用工的例行事项时，无论是用人单位还是劳动者均有简化缔约程序的要求。如果能够将用人单位劳动规章制度中涉及劳动者权利和义务的内容直接纳进劳动合同中，那么，就可以降低交易费用，减少订约和履约的成本，从而有利于增进效率。当然这样实行的前提是用人单位劳动规章制度的内容和程序都必须合法，这就需要制定一部专门关于用人劳动单位规章制度的法律。

　　凡是在劳动法典中对用人单位劳动规章制度做出明确规定的国家，大多同时从立法上对劳动规章制度应包含的事项作列举式的规定。如《日本劳动标准法》第九章对雇用规则作了明确规定，其中第89条对应包含的事项进行了列举，包括工作时间，工资制度，退职，津贴及分红和最低工资事项，工人负担，安全卫生，职业训练，事故及非因工负伤和疾病的救济，惩罚及其他工十个方面的内容。（2）我国台湾地区的《劳动基准法》也规定了类似的内容，同时增加了福利措施和牢固双方沟通意见，加强合作的方法这两项的内容。可见，用人单位的劳动规章制度包含的事项十分广泛，几乎涉及了劳动法律关系内容的各个方面和劳动关系运行的各个主要环节。为了指导用人单位合法、全面和完整地确定劳动规章制度的内容，有的国家还授权特定机关制定劳动规章制度的范本。例如《巴林劳工法》规定，“劳工和社会事务部可以通过命令颁布适合工作性质的纪律规定的范本，作为雇主制定他们自己的规则的指导。”（3）

　　我国目前尚无专门关于用人单位劳动规章制度的法律。但劳部发[1997]338号文件明文规定劳动规章制度的内容主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩、以及其他劳动管理。这是属 于列举式的规定。鉴于我国目前用人单位在制定劳动规章制度内容的随意性的情况，将来我国立法对内部劳动规则应不至于列举规定其应包含的事项，还应进一步对某些重要事项规定如何确定其内容或直接规定其内容的规则。其中较多的是关于劳动组织、劳动纪律、工时工资等方面的规定。立法规定用人单位劳动规章制度的法定内容外，还应考虑到各个用人单位及劳动者的现实状况和差异性，赋予用人单位一定的自，允许其在法定内容外制定一系列的与差异性紧密相关的非法定内容，譬如员工选聘依据、考核标准、晋升条件、工资分级等。当然，这些非法定内容不得与法律法规相冲突，比如，工资分级中的最低一级的水平不得低于当地的平均收入水平。具体操作中一定要把握这样一个出发点-无论法定内容还是非法定内容，其目的都是为了保障劳动者能更好地行使劳动权利和履行劳动义务。

　　有学者认为，劳动规章制度应就日常的工作管理做出规定，而不能对劳动合同已经确定的事项予以规定。笔者以为，用人单位劳动规章制度的内容可以与集体合同、劳动合同的内容重叠。如果是新开办的用人单位，其制定的内容合法的劳动规章制度，在征得劳动者同意后，可将其一部分内容纳进集体合同和劳动合同中，这样有利于简化缔约手续，提高效率。如果是已经签订集体合同、劳动合同的用人单位，还没有制定劳动规章制度或已制定的劳动规章制度与法律精神不符合，则可以考虑在制定或修改劳动规章制度后将集体合同和劳动合同的某些内容纳入其中，这样，可以是劳动规章制度更多地体现广大员工的意志。

　　程序是正义的保障。将来我国立法对用人单位规章制度的法定化程序应包括以下三个环节：

　　1、职工参与。现代企业是以民主管理为基础的，它强调全员管理，充分调动广大职工的积极性，从而提高内部管理水平，增强企业经营决策的准确性和透明度。而且，劳动规章制度只有在吸收和体现职工一方的意志，或者得到职工的认同的情况下，才能确保很好地实施。于是，有学者提出：我国立法应当规定，用人单位制定劳动规章制度的程序之一是必须经过职工代表大会的审议通过。这种观点的依据就是我国《全民所有制工业企业法》第52条和《法国劳动法典》、《日本劳动标准法》都有此方面的规定。笔者对此不予赞同。职工参与并不能否定用人单位制定劳动规章制度的单方主体性（其实，这点也是劳动规章制度与集体合同的区别之一）。职工代表大会的通过不能作为劳动规章制度生效的条件，因为职工代表大会仅存在于全民所有制企业，而以所有制作为划分企业性质的传统做法终将会被历史抛弃。目前在我国方兴未艾的是公司制。我国《公司法》只对国有股参股的公司要求有职工代表大会和职工股东、监事，而对非国有股参股的公司，却没有涉及职工代表大会的只言片语，只是规定股东会才是公司的最高权力机构。所以我国将来立法应规定用人单位制定劳动规章制度必须听取职工的意见（具体的程序方法可以授权用人单位自行决定并由劳动行政部门予以一定的监督），但绝不能将职代会的通过作为生效要件，否则，大量的“公司”将无法制定劳动规章制度。

　　2、报送备案。用人单位劳动规章制度的内容体现了国家法律法规、劳动政策的执行，因此各国立法都将劳动规章制度的制定至于国家的监督之下。日本、法国和我国的台湾地区均有这方面的规定。在我国，因为不能将职工代表大会的通过作为用人单位劳动规章制度的生效要件，于是，报送备案就显得更为重要。报送备案的环节能够及时发现和解决用人单位在制定劳动规章制度过程中可能存在的问题，预防违法行为的发生，以此保障劳动规章制度内容的合法性，保护全体职工的利益。劳部发[1997]338号文件规定，劳动行政部门……要检查……用人单位制定规章制度的情况，并督促其按时报送备案；对制定的规章制度违反劳动法律法规，不按规定期限报送备案的，应依法给予行政处分。同时还规定劳动行政部门对用人单位规章制度备案审查的内容主要是：劳动规章制度的内容是否符合法律规定；制定劳动规章制度的程序是否符合有关规定。若发现用人单位的劳动规章制度内容违反法律法规规定的，应责令限期改正。我国将来制定用人单位劳动规章制度的法律对这些内容可以予以考虑。

　　3、正式公布。用人单位规章制度的适用对象是本单位的全体职工和本单位行政的各个部分，所以它必须为单位的所有成员所知悉。《日本劳动基准法》规定，工作规则必须张贴在各车间部门及食堂、休息室等明显的位置，以保证有关人员认线）《法国劳动法典》规定，雇用规则应于完成了公布等手续两周之后实施。目前，在我国的一些企业中，仅将劳动规章制度写在员工手册里就作为正式公布，这是不妥当的，此种方式仅是将劳动规章制度的内容为员工知晓，而不是对劳动规章制度的正式公布。我国立法应当要求劳动规章制度必须由用人单位以经其法定代表人签署和加盖公章的正式文件公布。而且，也可以借鉴法国的规定，即从公布之日起经过两周才能在本单位范围内生效。这是为了让单位所有成员有学习劳动规章制度的过程。

　　关于用人单位劳动规章制度的效力，有人主张无效说。其理由是劳动规章制度是用人单位单方制定的，职工事后才知道，因而不属于劳动契约，不能约束职工。但是，目前的通说是承认劳动规章制度的有效性的，并认为其效力来自于法律的约束。笔者采纳通说的观点。我国《宪法》规定，遵守劳动纪律是公民的一项义务。《劳动法》规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，劳动者应当遵守劳动纪律。可见，劳动规章制度是法律法规的延伸和具体，是实现劳动过程的自治规范，它对单位的全体成员均具有约束力。

　　关于劳动规章制度和集体合同、劳动合同的效力冲突问题，许多学者赞同劳动规章制度的效力低于集体合同，集体合同的效力低于劳动合同。 这固然有一定的道理，因为劳动规章制度仅是用人单位单方面制定的，而集体合同和劳动合同分别体现了劳动者的群体意愿和个体意愿，是劳动者真实意志的表达。不过，也有不同的声音。笔者浅见，当用人单位劳动规章制度与集体合同、劳动合同的内容出现冲突时，应本着标准上“就高不就低”的原则，以最大限度体现劳动者利益为出发点，并考虑合同订立时间的先后等因素加以解决，而不能盲目的将劳动规章制度、集体合同和劳动合同的效力予以简单的排序。这个问题的解决还关系到用人单位劳动规章制度在劳动争议案件中的适用。只有用人单位制定的劳动规章制度的内容和程序合法，并且，与已经签订的集体合同、劳动合同相比而言，它更加能够体现劳动者的权益时，在劳动争议案件中，才能考虑适用之。

　　申言之，鉴于我国的具体国情，我国应该加快用人单位劳动规章制度的立法步伐。一方面，使当前立法关于劳动规章制度的抵触性规定得以解决，另一方面，也可以规范用人单位的行为，保障劳动者更好地行使劳动权利和履行劳动义务。

　　（1）石美瑕：《对我国企业内部劳动规则立法的几点初步建议》，载《中国劳动》1999年第7期。

　　（2）肖海龙：《用人单位劳动规章制度及其立法模式探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》，1999年第4期。

　　（4） 袁铁铮：《日本企业内部的劳动力管理》，载《中国劳动科学》，1999年第6期。